IL TRIBUNALE
Sull'eccezione di legittimita' costituzionale dell'art. 23 comma
secondo d.lgs. n. 46/1997, come modificato dall'art. 13 d.lgs.
n. 95/1998 in relazione all'art. 3 Costituzione, sollevata
dall'avvocato Alberto Moro Visconti, difensore di fiducia
dell'imputato Riccardo Renzi, all'udienza dell'8 ottobre 2001;
O s s e r v a
Sutherland Alan, Huen Silvia e Renzi Riccardo venivano citati in
giudizio per rispondere il primo del reato di cui agli artt. 21,
comma secondo e 23, comma secondo d.lgs. n. 46/1997, la seconda ed il
terzo del reato di cui all'art. 57 c.p. in relazione agli articoli
citati, nelle rispettive qualita' e con le condotte specificate nei
capi di imputazione che si allegano in copia.
Si svolgeva l'istruttoria dibattimentale, consistita
nell'acquisizione di documentazione, nell'escussione dei testi citati
dalle parti, nonche' nell'esame dell'imputata Huen.
Al termine dell'istruttoria dibattimentale, l'avv. Alberto Moro
Visconti, difensore dell'imputato Renzi, sollevava eccezione di
legittimita' costituzionale dell'art. 23 comma secondo d.lgs.
n. 46/1997, modificato dall'art. 13 d.lgs. n. 95/1998 in relazione
all'art. 3 Cost., depositando in data 9 ottobre 2001 memoria in
cancelleria ed illustrando la questione oralmente all'udienza del
9 novembre 2001; il p.m. ed i difensori degli imputati Sutherland ed
Huen si associavano all'eccezione sollevata.
La questione di legittimita' costituzionale e' rilevante
Ritiene questo giudice che la questione sia rilevante per tutti
gli imputati, in quanto tutti devono rispondere del reato previsto
dalla norma della cui legittimita' costituzionale si dubita.
Se, infatti, il secondo comma dell'art. 23 d.lgs. n. 46/1997
dovesse essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, non
rimarrebbe alcuna imputazione per nessuno degli imputati: il
Sutherland e' chiamato a rispondere solo del reato in esame, la Huen
ed il Renzi sono chiamati a rispondere del reato di cui all'art. 57
c.p. in relazione alla norma in esame e, quindi, anche l'imputazione
ex art. 57 c.p. verrebbe a cadere, nel caso in cui la norma
denunciata venisse dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale.
La questione non sarebbe rilevante se questo giudice ritenesse di
poter considerare tacitamente abrogato l'articolo denunciato. Ma
cosi' non e', per i seguenti motivi.
Attualmente, nel nostro ordinamento esistono due norme che
diplinano la pubblicizzazione senza autorizzazione di dispositivi
medici (diversi da quelli di cui al comma 1 dell'art. 21 del d.lgs.
n. 46/1997): una e' la norma di cui all'art. 23, n. 46/1997 e l'altra
e' l'art. 201 T.U.L.S.
Il terzo comma dell'art. 201 cit, infatti, prevede la necessita'
di licenza (ora autorizzazione) del Ministero per l'interno (ora
Ministro della sanita) per la pubblicita' a mezzo stampa o in
qualsiasi altro modo, concernente, tra l'altro, i presidii medico
chirurgici.
Ai sensi dell'art. 1 d.P.R. 13 marzo 1986, n. 128 (Regolamento di
esecuzione all'art. 189 del testo unico leggi sanitarie; il d.P.R. e'
stato abrogato dal d.P.R. 6 ottobre 1998, n. 392, ma la definizione
dei presidi medico chirurgici puo' essere utilizzata, non essendo
stata modificattda regolamenti successivi), i presidii medico
chirurgici si dividono in tre gruppi: A) presidi chimici B)
dispositivi medici C) diagnostici in vitro.
Pertanto, i dispositivi medici sono una delle tre categorie di
presidii medici: l'art. 201 T.U.L.S., dunque, disciplinando la
pubblicizzazione dei presidii medici, disciplina anche la
pubblicizzazione dei dispositivi medici.
Ai sensi dell'art. 201 T.U.L.S., depenalizzato dall'art. 68
d.lgs. 31 dicembre 1999, n. 507, la pubblicizzazione senza
autorizzazione dei dispositivi medici costituisce mero illecito
amministrativo, mentre a norma dell'art. 23 d.lgs. n. 46/1997 la
stessa condotta e' sanzionata penalmente.
Il T.U.L.S. e' una legge generale rispetto al d.lgs. n. 46/1997
in materia di dispositivi medici e rispetto al d.lgs. n. 541/1992 in
tema di pubblicita' dei medicinali ad uso umano.
I due decreti legislativi attuativi di altrettante direttive
comunitarie (direttiva n. 93/42/CEE per i dispositivi medici e
direttiva 92/28/CEE per i medicinali ad uso umano), infatti, hanno
regolato in parte diversamente la materia dei dispositivi medici e
dei medicinali ad uso umano rispetto al T.U.L.S. e si pongono come
leggi speciali rispetto ad esso.
Fino all'emanazione del decreto legislativo sulla
depenalizzazione, pero', non si era creato alcun problema di
coordinamento della materia che ci interessa, in quanto la sanzione
penale prevista nel caso di pubblicizzazione illecita di prodotti era
identica in tutti i casi, ossia nei casi gia' disciplinati dal Testo
Unico e nei casi disciplinati dalla normativa piu' specifica.
Ora che, invece, il problema si pone, deve esaminarsi se lo
stesso puo' essere risolto applicando i principi generali del diritto
e del diritto penale in tema di abrogazione implicita o tacita di
norme.
Una disposizione di legge puo' ritenersi implicitamente
abrogativa di una disposizione precedente se e' incompatibile con
quella, in modo da rendere impossibile o contraddittoria
l'applicazione contemporanea delle due norme considerate in rapporto
tra loro.
Attualmente vi e' una indubbia incompatibilita' tra l'art. 201
T.U.L.S e l'art. 23 d.lgs. n. 46/1997, che rende impossibile e
contraddittoria l'applicazione contemporanea delle due norme, ma, a
parere di chi scrive, il conflitto non puo' essere risolto dal
giudice ordinario mediante l'istituto dell'abrogazione tacita di
norme, perche' il d.lgs. n. 46/1997 si pone in una posizione
privilegiata nell'ambito della gerarchia delle fonti normative
rispetto all'art. 201 T.U.LS., per essere una legge speciale ed un
decreto legislativo attuativo di una direttiva comunitaria.
Ad esempio, il decreto in parola pone anche un divieto di
pubblicita' per alcuni tipi di dispositivi medici (che possono essere
venduti solo su prescrizione medica o essere impiegati con
l'assistenza di un medico o di altro professionista sanitario,
art. 21 d.lgs. cit.), divieto che non e' previsto dalla normativa
generale, risalente, peraltro, nella sua originaria formulazione, ad
un Testo Unico del 1934 (e la materia dei presidii medici in generale
ha subito evoluzioni tecniche notevoli da quell'epoca).
La questione, quindi, non puo' essere risolta dal giudice
ordinario e deve essere rimessa alla Corte costituzionale.
La questione di legittimita' costituzionale
non e' manifestamente infondata
La norma di cui sopra sanziona penalmente la condotta di chi
effettua pubblicita' di dispositivi medici... senza l'autorizzazione
di cui all'art. 21, comma 2 (dello stesso d.lgs.), mentre, a seguito
dell'entrata in vigore del d.lgs. 31 dicembre 1999, n. 507, la
fattispecie penale originariamente prevista la pubblicizzazione di
medicinali ad uso umano senza autorizzazione e' stata trasformata in
violazione amministrativa (artt. 90 e 68 d.lgs. sulla
depenalizzazione).
La pubblicizzazione di dispositivi medici senza autorizzazione e
la pubblicizzazione di medicinali ad uso umano senza autorizzazione
sono due condotte di eguale disvalore, lesive dello stesso bene o
interesse giuridico e sempre trattate dal legislatore in modo
identico, tanto che originariamente erano entrambe sanzionate
penalmente con l'arresto fino a tre mesi e con l'ammenda da lire
duecentomila a lire un milione.
Le sanzioni penali, originariamente stabilite per entrambi i casi
dall'art. 201, quinto comma T.U.L.S., sono state per entrambi i casi
ribadite da decreti legislativi attuativi di normative comunitarie
(d.lgs. n. 541/1992 attuativo della direttiva Cee n. 92/98 per i
medicinali ad uso umano e d.lgs. n. 46/1997 attuativo della direttiva
Cee n. 93/42 per i dispositivi medici).
La procedura prevista per la richiesta ed il rilascio
dell'autorizzazione in questione e' identica nei due casi.
Pertanto, fino al momento dell'emanazione del decreto legislativo
attuativo della legge delega sulla depenalizzazione, il legislatore
ha mantenuto una uniformita' di scelte in tema di protezione della
collettivita' e del bene della salute in materia di pubblicita' di
medicinali e di dispositivi medici. Invece, improvvisamente, con
l'emanazione della legge delega e, poi, del decreto legislativo sulla
depenalizzazione, le due discipline si sono discostate in modo netto,
nel senso che e' stata depenalizzata la pubblicizzazione di
medicinali senza autorizzazione ed e' stato mantenuto il reato per la
pubblicizzazione di dispositivi medici senza autorizzazione, con
introduzione nell'ordinamento di una disparita' di trattamento
sanzionatorio riservato a fattispecie lesive in egual misura di uno
stesso bene o interesse giuridico.
Il verificarsi di tale disparita' non appare ragionevole, anche
tenuto conto della "storia parallela" delle due ipotesi.
Si e' operato un approfondito esame dei lavori preparatori alla
legge delega 25 giugno 1999, n. 205 (di cui il d.lgs. 31 dicembre
1999, n. 507, e' attuazione), che, all'art. 7, lettera f delega il
Governo a trasformare in illeciti amministrativi i reati previsti
dagli artt. 6 e 15 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 541 e
dall'art. 201 T.U.L.S.
In nessun punto delle relazioni alla legge (del sen. Follieri e
dell'on. Carotti) ed in nessun punto delle discussioni svoltesi
presso la 2a Commissione (Giustizia) e nelle aule delle due Camere e'
spiegata l'eventuale ratio della introdotta disparita' di trattamento
tra le due ipotesi di cui sopra, non essendovi stato, evidentemente,
in argomento, alcun contrasto ed alcuna discussione nel corso dei
lavori preparatori alla legge.
Pertanto, l'introdotta disparita' di trattamento rimane non
ragionevole e non spiegata dal legislatore. Ci troviamo, quindi, in
uno di quei casi in cui la Corte costituzionale ha piu' volte
ritenuto di intervenire, censurando il potere discrezionale del
legislatore sotto il profilo della legittimita' costituzionale,
qualora lo stesso venga esercitato senza il rispetto del limite della
ragionevolezza (tra le altre, Corte costituzionale, sentenza n. 409
del 1989, ordinanza 5 febbraio 1999, n. 21).
Si e' ravvisata in tali casi, e si ritiene che sia ravvisabile
nel presente caso, una arbitraria disparita' di trattamento
sanzionatorio, conseguente alla sopravvenuta produzione normativa, di
disposizioni aventi identica obbiettivita' giuridica, con la
conseguente violazione del dettato dell'art. 3 Costituzione.
Quindi, la sollevata questione non e' manifestamente infondata.
La ritenuta non manifesta infondatezza appare con evidenza ancora
maggiore se si rileva che, come sopra gia' esposto, attualmente, nel
nostro ordinamento esistono due norme che disciplinano la
pubblicizzazione senza autorizzazione di dispositivi medici:
l'art. 23, secondo comma d.lgs. n. 46/1997 che sanziona penalmente la
condotta e l'art. 201 T.U.L.S. che sanziona la condotta come mero
illecito amministrativo. E si e' osservato come il conflitto tra le
due norme non possa essere risolto dal giudice ordinario.
In base a tali osservazioni, va ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 23 del d.lgs. n. 46/1997 in relazione all'art. 3
Cost.,nella parte in cui prevede la pena dell'arresto fino a tre mesi
e dell'ammenda da L. 200.000 a L. 1.000.000 in caso di violazione
dell'art. 21 dello stesso d.lgs.